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A Interpretação da Receita Federal sobre a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS

06/11/2018    |    Andreia Moraes Silva


Em março de 2017, no julgamento do RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Passada a euforia pela oportunidade de economia tributária, os contribuintes se depararam com percalços para a aplicação do quanto decidido pela Suprema Corte, dentre os quais se destaca o imbróglio sobre qual valor de ICMS deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições. Seria o valor destacado no documento fiscal, o valor devido ou o valor efetivamente recolhido?

Compartilhando as mesmas dúvidas, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs embargos de declaração, buscando que, dentre outros pontos, o STF esclareça “o que deverá ser decotado do PIS e da COFINS. Se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado integral do tributo (...) ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido, em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser decotado (...)”. (sem grifos no original)

Entretanto, muito embora os embargos de declaração ainda não tenham sido julgados, no último dia 18 foi publicada a Solução de Consulta Interna nº 13 da Coordenação Geral de Tributação(Cosit), por meio da qual a Receita Federal se posicionou no sentido de que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor mensal do ICMS a recolher.

Conforme detalhado pelo órgão consulente e pela própria Cosit, “O núcleo da consulta formulada demanda qual o procedimento a ser adotado para cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins”. Segundo os órgãos administrativos, justificar-se-ia a solução de consulta porque “grande parte dessas decisões simplesmente determinam a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal em tela, sem esclarecer qual montante de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.”

Assim, muito embora, a princípio, possa parecer que a Solução de Consulta em epígrafe tenha um alcance limitado, fato é que por meio dela a Receita Federal deixa claro seu entendimento restritivo, o qual, na prática, resulta em uma significativa redução do benefício econômico advindo da decisão do STF.

Os efeitos práticos da Solução de Consulta nº 13/2018, por sua vez, podem ser diferentes, a depender do estágio em que o contribuinte se encontra. Para os contribuintes que possuem decisão judicial que não deixa claro qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, o risco de glosa é imediato, já que a referida Solução de Consulta seria, em um primeiro momento, específica para esses casos. Por outro lado, para os contribuintes que ainda não possuem decisão judicial, acredita-se que os riscos de glosa e autuação sejam menores, sobremaneira porque a questão está pendente de julgamento pelo STF. Outro efeito prático da Solução de Consulta em comento é a anulação da tese para os contribuintes que possuem créditos acumulados de ICMS, uma vez que, nesse caso, não haveria recolhimento de ICMS em espécie apto a ensejar a dedução (de acordo com o entendimento da Receita Federal). Por fim, a Solução de Consulta não afeta os contribuintes que possuem decisão judicial transitada em julgado que pontue qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS, hipótese em que prevalece o disposto na decisão judicial.

Entretanto, fato é que todos esses cenários podem ser alterados, a depender do teor da decisão do STF nos embargos de declaração. Nesse sentido, poder-se-ia afirmar que o efeito mais contundente da Solução de Consulta nº 13 é a intensificação da insegurança jurídica a que estão expostos os contribuintes. Com efeito, diante do cenário que se instaurou é possível que, a depender da decisão do STF, os contribuintes sejam obrigados a iniciar novas demandas judiciais, no intuito de buscar o integral cumprimento do direito que lhes foi concedido pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 574.706.

Em nosso entendimento, o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado na nota fiscal. Vários são os argumentos que fundamentam esse entendimento. Dentre eles se destacam: o ICMS destacado é o efetivamente contabilizado em conta de resultado pela empresa, causando variação patrimonial negativa (redução de lucro ou aumento de prejuízo); o ICMS não compõe o custo da mercadoria e é calculado sobre o preço de venda (no qual se incluem CMV, impostos e lucro); o crédito de ICMS é verdadeira “moeda”, contabilizada no patrimônio da empresa e, sendo esse valor utilizado para “quitar” o valor do ICMS devido (todo ou em parte), a empresa terá de se desfazer desse ativo; o fato de se utilizar créditos de ICMS para “quitar” o imposto devido não causa nenhuma mutação na receita da empresa, pois o imposto já está incluído no preço do produto, ou seja, a receita contabilizada pela empresa já compreende o valor do ICMS destacado no documento fiscal, o qual por força legal já tem sua destinação certa ao fisco e por isso, ao tempo que a receita é contabilizada, o valor do ICMS destacado no documento fiscal referente a esta operação também o é em conta de despesa, ainda que a empresa possua créditos em sua escrita fiscal.

Nesse momento, o que se aconselha é a análise caso a caso, já que a definição da melhor estratégia está atrelada ao estágio em que se encontra o contribuinte (com ou sem decisão judicial, com crédito acumulado de ICMS, dentre outros).